论专利侵权纠纷行政处理的弊端：历史的选择与再选择

 作者简介：刘银良，法学博士，北京大学法学院教授

Abstract: In addition to judicial litigation, China also uses administrative way to resolve patent infringement disputes, which is called the “double-track protection system”. However, the administrative enforcement of patent infringement disputes has always been highly debated. It is generally held that compared with judicial litigation, administrative enforcement can be more efficient, cost-saving and professional, and particularly, it can complement the deficiencies of judicial litigation. China is not alone in adopting the administrative enforcement. However, further exploration finds that the above-mentioned advantages of the administrative enforcement may not always be true. Besides, the patent disputes settlement system in other countries, e.g. UK, is different from what is being practiced in China. Although the administrative enforcement mechanism has made its contribution in solving patent infringement disputes in the early days, it may not have sound rationality and necessity any more for now and in the future. It is therefore advised, for the current 4th Revision of the Chinese Patent Law, the administrative enforcement of patent infringement disputes be removed, meanwhile efforts should be made to enhance the patent management and service capabilities of China’s patent administration organs. Administrative enforcement of patent infringement disputes was a historical choice, which should be changed during the current patent law revision process, so as to construct a more rational patent system in China.

知识产权行政保护被视为我国知识产权制度的特色之一，但它同时也充满争议，专利行政保护尤其如此。我国专利制度建立已逾30年，但针对该问题的争议却从未停止，并且每到专利法修订时期针对该问题的争议就会掀起高潮，持续数年的专利法第四次修订讨论也在重复此过程。似乎还没有其他专利法问题能够吸引人们如此持久的关注，并引发如此广泛和尖锐的争论。这一方面说明该问题是我国专利制度的中心问题，另一方面也提示针对该问题已到需要彻底解决的历史时刻，因为不同主体（包括立法、司法、专利管理部门、产业界、学术界等）的持久争论不仅能够反映人们不同的关注和认知，也能够反映不同的利益诉求和立法（修法）主张。专利法修订如果不能在基本的路径方面及时做出理性选择，就可能使专利制度的运行继续有违知识产权制度的一般原理，从而可能影响其实现促进创新与保证公共利益的制度目标。尽管不同主体对于专利行政保护的理解多种多样，但是有益于我国专利制度理性建设应是人们的共同期待，这也应是辨析如何解决专利行政保护问题的基本标准。

二、专利侵权纠纷行政处理的成本

对专利权人而言，诉诸行政处理也未必一直是低成本，他也可能需要支付比诉讼更高的成本。如果当事人对专利管理部门的行政决定不服，可能去法院提起行政诉讼甚至民事诉讼，如此则会既延长处理时间，又使成本显著增高。有研究者因此认为：“无论是从时间成本还是物质成本看，知识产权行政执法对司法诉讼而言，都不占绝对的优势。在经历了行政机关的行政裁决、行政诉讼这一漫长过程后，当事人和行政机关企图及时、高效、低成本地解决民事纠纷的意图无疑会落空。”“相对于行政执法而言，直接的司法诉讼在经济成本和效益增长方面更占优势，也能有效地避免资源的浪费。”[14]

上述成本皆为专利纠纷行政处理的直接成本。此外还有一项制度可能带来的间接成本，包括该制度的消极影响以及由此引发的社会成本。针对专利侵权纠纷的行政处理既可能维护专利权人的正当利益，但也可能纵容专利权人滥用专利权，通过虚假举报等不正当手段干扰或阻碍竞争对手的正当生产与经营活动。“实践中不乏虚假举报先例，因知识产权行政执法缺乏如司法诉讼一样的诉讼条件限制，虚假举报通常能启动行政机关的行政执法。如此一来，行政机关往往在付出人力和物力之后才发现被举报的侵权或违法行为根本不存在。”[19]新兴的专利主张实体（PAE）或非专利实施实体（NPE）也可能采取此种策略。恶意举报或滥用行政处理制度的行为在直接引发专利管理部门执法成本的同时，也不利于专利制度的理性运行。也可能有专利行政处理制度的搭便车者借以规避经营或诉讼风险，如早在20世纪90年代，就曾有当事人通过行政保护的方式规避司法诉讼中的举证风险和诉讼成本风险。[20]这些消极行为意味着，行政处理机制由于简单、易行、直接成本低和缺乏合理的程序制约，可能引发专利权滥用和“专利钓鱼”等不正当行为，造成行政资源和司法资源浪费，并带来较高的社会成本。

但人们也需对行政处理的高效率保持客观认识，因为单纯地追求高效率可能是以忽视公平为代价，而一旦当事人对行政处理决定不服，就可能至法院提起行政诉讼（还可能提出行政复议），如果是专利权人不服行政处理决定，他还可以至法院提出独立的民事诉讼。[24]根据最高人民法院的司法解释，法院对此类曾经被专利管理部门处理过的专利侵权纠纷案件，“仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查”。[25]在历经行政处理和行政诉讼或民事诉讼（皆可能有二审）的专利侵权纠纷中，将会有行政资源和司法资源的重复性投入，相应的社会资源浪费就不可避免。行政处理程序与行政诉讼程序或民事诉讼程序相连接，必然延长案件的处理期限，使高效率的优势难以实现。[26]

在侵权处理执行环节，行政处理的快速结案也可能引发严重后果。按照专利法和《专利行政执法办法》规定，专利管理部门一旦认定专利侵权成立，就会做出行政处理决定，责令侵权人立即停止侵权，具体包括立即停止侵权产品的制造、销售、许诺销售（包括利用互联网平台的网络销售或许诺销售）、进口以及销毁制造侵权产品的专用设备与模具、销毁难以保存的侵权产品等，并且即使被控侵权人依法提起行政诉讼，在诉讼期间该行政处理决定也不停止执行。[29]面对如此严厉的行政处罚，被控侵权人并无任何救济措施。这种制度安排也可能导致严重的后果，因为一旦专利管理部门的处理决定存在错误或失误，就可能“对生产者造成非常严重的、损失惨重的后果，这种损失是后面的行政诉讼弥补不了的。”[30]专利法及其实施细则以及《专利行政执法办法》等，均未对在专利管理部门处理错误的情形下当事人应该获得何种法律救济做出规定。

四、行政处理与司法诉讼的关系

与司法机构相比，专利管理部门在处理专利侵权纠纷时具有专业优势是支持者常提及的理由。这是指专利行政执法人员对技术的理解相对专业，对侵权纠纷涉及的技术知识较为熟悉，可望能够做出专业执法决定。[32]该专业优势可能源于执法人员具有法律和技术的双重知识背景，因此有利于他们与当事人沟通和处理纠纷。人们一般认可，在我国专利法实施之初的20世纪80年代至90年代，专利管理部门的专业优势可能较为明显，因为当时我国知识产权司法审判体系尚处于初步建设和发展阶段，难以全面审理专利侵权案件，此亦当时立法者临时决定补充专利侵权纠纷行政处理机制的主要原因，即希望它有助于弥补当时我国知识产权司法体系的不足。考虑到我国当时的社会实践和司法状况，人们也一般认可当时的“双轨制”安排。[33]

行政处理的支持者一般认为，专利侵权纠纷的行政处理可以与司法诉讼实现优势互补，从而节约司法资源。如上所述，在20世纪80年代至90年代期间，专利侵权纠纷的行政处理确实做出了实质贡献。据统计，在1985-2001年期间，各专利管理部门处理的专利侵权纠纷共计4762件、其他专利纠纷共计1571件，二者合计6333件，年均373件。[36]同期由法院审结的专利纠纷一审案件共计11, 077件，年均652件。[37]由此可知，在此期间由专利管理部门处理的专利纠纷案件约占由法院审结的专利纠纷一审案件的57%，那时专利管理部门作为处理专利纠纷的有效平台，在处理专利侵权纠纷和其他纠纷领域确实取得了显著的成绩，为人们普遍认可。[38]

随着时代发展，处理专利侵权纠纷的行政路径与司法路径此消彼长，其冲突亦愈为明显。就两者关系的演变，最高人民法院法官从司法保护的角度总结认为：“在知识产权制度建立之初，‘双轨制’模式充分利用行政力量，满足了在较短时间内建成有效知识产权保护体系的需要，为知识产权保护工作作出了重要贡献。但是，随着我国知识产权法律制度不断完善和知识产权司法保护的日益成熟，行政保护与司法保护在相互配合、相互协调过程中出现的问题不断增多，‘双轨制’模式本身所存在的弊端不断显现，一定程度上制约了知识产权司法保护主导作用的发挥。”[43]那么如何理性地解决行政与司法两种机制之间的关系，就成为本次专利法修订应考虑的重要问题。

对专利行政保护和司法保护“双轨制”的合理性及演化趋势分析还涉及政府与市场的关系。专利制度一旦建立和运行，就成为一种无形财产权制度，构成市场的基础制度之一，参与和影响着市场的资源配置。20世纪以来，随着市场经济发展，现代专利制度逐渐在各方面臻于完善，维系着专利权人、产业竞争者和社会公众等各方主体的利益平衡，它也通过《巴黎公约》和《TRIPS协定》等延伸到世界各地。我国制定专利法之初借鉴了多国经验，也结合了我国当时的社会实际，创设了一些具有我国特色的元素，其中包括专利侵权纠纷的行政处理机制。从我国当时粗放的司法体系看，这种安排是可以接受的，甚至是必要的选择。然而，作为中国特色“双轨制”之一的行政保护本应属于历史性的过渡模式，现在却成为展现我国专利制度“特色”的载体，并继而被用来作为论证其合理性和加强行政保护的理由。人们在认可其历史成就的同时，也需对其可能的消极影响保持清醒认识。就专利制度的建设和运行而言，中国社会并没有特殊到可以不尊重为世界多国所普遍认可的专利制度理性和规则。

有研究者担心若我国不再实行专利行政保护，将可能导致专利保护水平下降，违背《TRIPS协定》。[46]这可能属妄自菲薄的猜想。如上所述，我国当前的知识产权司法体系日趋完备，无论是受理的专利纠纷案件数量，还是案件判决水平，都已经可以与很多WTO成员相比肩。未来的情形或许正相反，即在我国不再设置行政保护制度后，因为专利侵权纠纷的处理都统一于司法路径，我国的专利侵权纠纷处理反倒可能标准更为统一，也更可能为国际社会所认可，否则我国专利制度仍将继续承担其不应承受之重。有研究者因此认为，中国特色的知识产权行政保护“这种做法不符合法律保护知识产权等‘私权’的基本原则，而且也给其他国家国民传递了一个错误的信号，使他们在遇到知识产权纠纷问题时往往放弃正常的司法救济，一味要求中国内地知识产权行政管理机关负责，甚至直接或通过其政府向中国政府施加压力，要求中国政府直接干预立法、司法等具体法律事务。一些外国政府也把对知识产权这种私权的保护完全看作是我国政府的义务，当该国知识产权人在我国境内出现权利争议等民事纠纷时，不顾其国民是否主动通过我国的司法途径解决争议，动辄指责中国政府保护知识产权不力，一再以此损害中国政府的国际形象。”[47]

一些研究者较为推崇英国知识产权局（专利局）的专利纠纷处理机制，认为它至少能够说明中国的专利侵权纠纷行政处理制度在世界并不孤单。[49]英国1977年《专利法》第61条规定了救济专利侵权的法律程序。专利权人发现他人侵犯其专利权后，可至专利法院提起诉讼，他向法院诉求的事项可包括：认定其专利权有效且受到侵犯；发布禁令；判决侵权人赔偿其损失或把侵权人的侵权利润判归于他（二者只能取其一）；命令被告交出或销毁侵权产品。在此一般性规定的基础上，如果专利权人与被控侵权人达成协议皆同意其纠纷由英国知识产权局（局长）处理，则双方可请求知识产权局处理其纠纷，但请求事项仅包括认定专利权是否有效、被控人是否构成侵权以及裁定侵权赔偿数额。如果知识产权局认为该案件更适于专利法院判决，就可拒绝受理，此时则需由法院受理该专利纠纷。[50]英国知识产权局为此设置了关于专利申请、确权、发明人资格、专利权归属以及侵权事务纠纷的多种处理方式，包括调解、提供是否侵权的独立咨询意见（该意见不涉及侵权赔偿数额）、单方或双方当事人参与的听证等，其对专利纠纷的处理决定属类似于仲裁的准司法决定。[51]并且这些处理程序一般会收取费用，即对当事人来说这些活动不是免费的，因为这属于知识产权局提供的纠纷解决服务，当事人应承担相应的成本。

正如行政处理支持者所称，在美国也有多种关于知识产权保护的行政或准司法机制，其中包括由美国贸易代表办公室（USTR）负责的“特别301调查”、国际贸易委员会（ITC）负责的“337调查”以及其他知识产权保护促进机构或项目，如由《知识产权实施法》设立的“知识产权实施协调官”（IPEC）以及“针对有组织盗版之战略计划”（STOP! Initiative）等。但应注意，除USTR负责调查他国知识产权保护水平以确定是否损及美国的贸易利益，以及ITC作为联邦准司法机构负责受理关于进口货物是否侵犯美国知识产权的具体事务外，其他机构和计划都是为协调各联邦行政机构实施促进知识产权目标而设立的机构与计划，它们并不负责通过行政措施处理美国国内的专利等知识产权纠纷事务（侵权纠纷仍需通过联邦法院系统解决），并且相关机构与计划的预算都受到严格的审查和控制，包括USTR、ITC等在内的各联邦机构，在美国国内并无针对专利等知识产权纠纷的执法权（只有ITC可以发布禁止某类侵权产品进入美国的排除令等）。[56]这些也均与中国专利管理部门广泛的行政处理职能不同，研究者应注意区分。

六、历史的再选择

如果说在现行《专利法》中，专利管理部门的裁决者与执法者角色冲突尚为“隐性”的话，那么在该“送审稿”中（包括第60条第2款和其他相关条款），两种角色的冲突就完全演变为显性，并且导致即使在专利侵权纠纷处理中专利“行政”部门的执法者角色亦远超其裁决者角色，从而使专利管理部门演变为严厉的行政执法者和处罚者。在此新规定下，专利管理部门不仅可主动查处群体侵权或重复侵权等故意侵权行为，还可责令侵权人停止侵权、没收侵权产品和设备等，并且还可对行为人处以行政罚款。并且，该“送审稿”并未对此类强势的行政执法和处罚行为规定任何法律制约或救济措施。专利管理部门将不再是谨慎的专利侵权纠纷裁决者，而可能演变为勇敢的“专利战士”，随时准备动用行政资源制止群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵权行为。或许这与“送审稿”将专利管理部门修改为“专利行政部门”具有一致的逻辑。可以想象，如果该建议案获得通过，那么专利管理部门强行介入市场的行为就可能干扰正当经营者的生产经营活动，扰乱市场秩序，专利权人对“群体侵权”的频繁“维权”亦可能让某地方的优势产业（无论传统的还是现代的）遭遇困境（在当今我国专利授权量急剧增加的情形下更可能如此）。这未必属危言耸听：当年浙江安吉竹编产业受外观设计专利影响的系列案件似乎并不遥远[64]——在上述条款的视角下，当地竹编产业或许构成典型的“群体侵权”行为，它因而可能被强行执法和行政处罚。

<p helvetica="" neue',="" helvetica,="" 'hiragino="" sans="" gb',="" 'microsoft="" yahei',="" arial,="" sans-serif;="" font-size:="" 16px;="" line-height:="" 25.6px;="" box-sizing:="" border-box="" !important;="" word-wrap:="" break-word="" !important;"="">注：

<p helvetica="" neue',="" helvetica,="" 'hiragino="" sans="" gb',="" 'microsoft="" yahei',="" arial,="" sans-serif;="" font-size:="" 16px;="" line-height:="" 25.6px;="" box-sizing:="" border-box="" !important;="" word-wrap:="" break-word="" !important;"="">[1]在国务院法制办近期公布的《专利法修订草案》（征求意见稿）中，现行《专利法》中的概念“管理专利工作的部门”被修订为“专利行政部门”。参见《专利法修订草案（送审稿）》（国务院法制办公室网站2015年12月2日公布）第3条。
[2]参见李顺德：《健全知识产权执法和管理体制》，载《中国发明与专利》2008年第8期，第8-12页；邓建志：《我国专利行政保护制度的发展路径》，载《知识产权》2012年第3期，第68-74页；李玉香：《完善专利行政执法权之再思考》，载《知识产权》2013年第4期，第69-72页。
[3]参见邓建志：《中国知识产权行政保护特色制度的发展趋势研究》，载《中国软科学》2008年第6期，第63-73页；邓建志：同注释[2]，第68-74页；强志强：《论我国专利行政执法制度的完善》，载《专利法研究》（2010），第532-548页。
[4]参见邓建志：同注释[3]，第64-69页；邓建志：同注释[2]，第73-74页；冀瑜、李建民：《试论我国专利侵权纠纷行政处理机制及其完善》，载《知识产权》2011年第7期，第97-99页。
[5]参见例如邓建志：同注释[3]，第64页。
[6]参见《专利行政执法办法》（2015修订）第10-12条。
[7]《专利行政执法办法》（2015修订）第37条第1、2款。
[8]参见冀瑜、李建民：同注释[4]，第97页。
[9]参见国家知识产权局：《关于加强专利行政执法工作的决定》，载《中国知识产权报》2011年6月29日，第11版。
[10]参见马维野等：《加强知识产权行政执法努力建设创新型国家》，载《知识产权》2006年第5期，第11-14页。
[11]参见王春业：《论知识产权行政保护手段的非权力化转换》，载《科技与经济》2007年第2期，第43-46页。
[12]参见赵建国：《专利行政执法打击侵权显成效》，载《中国知识产权报》2011年1月5日，第2版。
[13]参见《知识产权保护：专利行政执法不断加强》，载《河北科技年鉴（2011）》，第256页。
[14]李永明、郑淑云、洪俊杰：《论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第5期，第166页。
[15]参见谢小勇：《加强专利行政执法是现阶段必然选择》，载《中国知识产权报》2014年9月10日，第1版；唐素琴、姚梦：《专利权行政保护的正当性探析》，载《知识产权》2014年第3期，第50-54页。
[16]U.S. Department of JusticeOffice of Legislative Affairs, “A letter to Patrick Leahy and Arlen SpecterRe: S. 3325 - Enforcement of Intellectual Property Rights Act”, September 23,2008, at http://www.wired.com/images_blogs/threatlevel/files/doj-letter-20080923.pdf, 最后访问日期：2016年2月23日。
[17]See Fred von Lohmann, “DoJ Agrees: IP Enforcement Bill is a Bad Idea”, September 24, 2008, at https://www.eff.org/deeplinks/2008/09/doj-agrees-ip-enforcement-bill-bad-idea, 最后访问日期：2016年2月23日。
[18]See Jie Liu (National Copyright Administration of China), Judicial and Administrative Protection on Intellectual Property in China, WIPO/ACE/2/8, June 10, 2004, paras V. 2-4.
[19]李永明、郑淑云、洪俊杰：同注释[14]，第166页。
[20]参见冯兆蕙、冯文生：《专利案件处理程序中民事审判权与行政执法权的冲突与调谐》，载《河北法学》1998年第5期，第9页。
[21]参见冀瑜、李建民：同注释[4]，第97-98页。
[22]《专利行政执法办法》（2015修订）第21条。
[23]参见邓建志：同注释[2]，第73页。
[24]参见北京市第二中级人民法院知识产权庭（周晓冰、樊晓东执笔）：《专利行政执法与司法程序的衔接》，载《人民司法》2010年第15期，第44-45页；李永明、郑淑云、洪俊杰：同注释[14]，第166页。
[25]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001，2015年第二次修订）第25条。
[26]参见李永明、郑淑云、洪俊杰：同注释[14]，第166页。
[27]李永明、郑淑云、洪俊杰：同注释[14]，第166页。
[28]参见朱雪忠、万里鹏：《信息公开视角下的专利行政处罚权研究》，载《江西社会科学》2014年第9期，第141-146页。
[29]参见《专利行政执法办法》（2015年）第43、44条。
[30]李玉香：同注释[2]，第71页。
[31]马维野等：同注释[10]，第12页。
[32]参见冀瑜、李建民：同注释[4]，第98页。
[33]参见李顺德：同注释[2]，第9页；邓建志，同注释[2]，第73页。
[34]参见罗东川：《国家知识产权战略背景下的知识产权司法保护》，载《法律适用》2006年第4期，第2-6页。
[35]参见最高人民法院：《2014年中国法院知识产权司法保护状况》，2015年4月发布。
[36]参见国家知识产权局：《2001专利统计年报》之“专利行政执法统计表（1985-2001）”，网址为http://www.sipo.gov.cn/tjxx/jianbao/2001/g/g1.html, 最后访问日期：2016年2月14日。
[37]参见国家知识产权局（主办）：《中国知识产权年鉴（2004）》，知识产权出版社2004年版，第336-337页。
[38]参见李顺德：同注释[2]，第9页；邓建志：同注释[2]，第73页。
[39]参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年、2015年修订）第25条。
[40]李永明、郑淑云、洪俊杰：同注释[14]，第166页。
[41]参见北京市第二中级人民法院知识产权庭（周晓冰、樊晓东执笔）：同注释[24]，第44-49页。
[42]参见陶凯元：《充分发挥司法保护知识产权的主导作用》，载《求是》2016年第1期，第48-50页。
[43]陶凯元：同注释[42]，第49页。
[44]参见魏玮：《知识产权侵权纠纷行政裁决若干问题研究》，载《华东政法大学学报》2007年第4期，第51-60页。
[45]参见李顺德：《关于加强知识产权行政管理和行政执法的思考》，载中国社会科学院知识产权研究中心编：《中国知识产权保护体系改革研究》，知识产权出版社2008年版，第152-153页；李永明、郑淑云、洪俊杰：同注释[14]，第168页。
[46]邓建志：《〈TRIPS协定〉对知识产权行政保护的规定及其启示》，载《知识产权》2013年第1期，第89-91页。
[47]李顺德：同注释[45]，第152页。
[48]邓建志：同注释[46]，第86-91页。
[49]参见强志强：同注释[3]，第535页；唐素琴、姚梦：《专利权行政保护的正当性探析》，载《知识产权》2014年第3期，第50-54页；王志超、饶波华：《加强专利行政执法工作的思考与建议》，载《中国发明与专利》2015年第5期，第11-14页。
[50]See UK Patent Act (1977, amended 2007), Section 61.
[51]参见李顺德：同注释[45]，第111-113页。
[52]See UK Intellectual Property Office, Patents: Deciding Disputes, August 2014, at https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/354747/Patents_Deciding_Disputes_Rebrand_2014.pdf,  最后访问日期：2016年2月23日。
[53]参见王名扬著：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第107-108页；冯兆蕙、冯文生，同注释[]，第5-7页。
[54]参见何炼红：《英国知识产权纠纷行政调解服务的发展与启示》，载《知识产权》2011年第7期，第74-78页。
[55]参见李永明、郑淑云、洪俊杰：同注释[14]，第164页。
[56]参见刘银良著：《国际知识产权政治问题研究》，知识产权出版社2014年版，第243-245页。
[57]参见强志强：同注释[3]，第535-536页。
[58]See Industrial Property Law of Mexico (1991, as amended 2010), Articles 6(V), 213, 214, 215.
[59]参见邓建志：同注释[2]，第74页。
[60]参见郭玉军、甘勇：《美国选择性争议解决方式（ADR）介评》，载《中国法学》2000 年第5 期，第127-134页

[61]参见文家春：《政府资助专利费用引发垃圾专利的成因与对策》，载《电子知识产权》2008年第4期，第25-28页。
[62]参见《专利法修订草案（送审稿）》（国务院法制办公室网站2015年12月2日公布）第60条第2款。
[63]参见朱雪忠、万里鹏：同注释[28]，第141-146页。
[64]参见刘雁飞：《一场沉重的较量：从浙江安吉“竹地毯大战”说起》，载《中国纺织报》2005年10月25日，第4版。
[65]参见王秀哲：《知识产权的私权性与行政保护》，载《学术论坛》2009年第10期，第155-159页。

责任编辑：刘银良