从握奇诉恒宝一案反思“专利蟑螂”问题

作者：卢春光，北京大学法学院2016级知识产权法方向硕士研究生

目前一般认为，给美国等国家造成极大困扰的所谓“专利蟑螂”，在国内仍处于收购专利的“布局”阶段。但是，在最近刚由北京高院作出终审判决的握奇诉恒宝专利侵权一案中，笔者似乎看到了“专利蟑螂”的影子。然而，在查阅一些介绍“专利蟑螂”的相关文章以及部分官方文件之后，又难以将该案与“专利蟑螂”建立起实在的联系。思索之下，笔者认为目前“专利蟑螂”的概念并不准确，或者说与我们想要打击恶意投机行为、提高专利质量、保护专利创新的初衷存在脱节。所以接下来，本文将以握奇诉恒宝一案为切入点，对“专利蟑螂”这个概念作一番探讨。

一、“专利蟑螂”的定义

“专利蟑螂”问题最早出现在19世纪中叶的美国，当时就有联邦参议员称呼其为“专利鲨鱼”。[1] 在2001年英特尔（Intel）公司的法律顾问助理Peter Detkin首次将那些购买或申请专利范围广泛、但实际价值不明确的专利并积极主张其专利，目的常常是索取高额和解金的机构称之为Patent Troll，即“专利蟑螂”。[2] “专利蟑螂”这个名称本身带有很强烈的贬义色彩。美国总统奥巴马曾经表述道：“他们并不生产任何东西，他们实质上是在尝试摄取和劫持别人的发明，企图从其他人身上敲诈到一些钱。”

“专利蟑螂”这个概念自诞生以来就被广泛讨论，那么如何准确定义“专利蟑螂”呢？根据美国总统行政办公室发布的由总统经济顾问委员会、国家经济委员会和科技政策办公室共同起草的一份报告《专利主张与美国创新》（Patent Assertion and U.S. Innovation，以下简称《报告》）[3]，“专利蟑螂”，又叫专利维权实体（Patent Assertion Entities,PAEs）,他们拥有专利但并不利用专利生产产品，而是专注于专利诉讼，他们所采取的策略包括：在即使没有明显的证据能够证明被威胁公司有侵权行为的情况下，以提起诉讼的方式同时威胁数千个公司；创立空壳公司以使被告难以知道到底是谁在起诉他们；主张的专利范围甚至包括在授予专利时并没有想到的发明部分。但是，依照该表述我们并不能明确知道哪些主体属于“专利蟑螂”，哪些不属于。而且事实上，“专利蟑螂”这个概念本身含义并不明确，很难给它下一个清晰明确的定义。为此，该《报告》还列举了一些“专利蟑螂”商业模式的一些特点：

1，他们不实施他们的专利，也就是说，他们不做与之相关的研究、不发展相关的技术，也不生产与该专利相关的产品；

2，他们对“技术实现”无益（“技术实现”指将专利转换为可用的产品或程序的过程）；

3，他们往往等到产业实施者做了不可逆转的投资之后才去主张他们的权利；

5，他们的诉讼策略利用了他们非专利实施主体的身份，这使得他们不会被反诉侵权；

6，他们收购边界模糊的专利，然后（并没有具体的侵权证据）一次性要求多家公司支付适当的许可费，他们推断一些公司会选择和解而不是冒险打一场花费高昂且充满不确定性的官司；

7，他们通过创立空壳公司来掩饰他们的身份并且要求接受和解的公司签订非公开协议，这使得被告难以形成正常的反击策略（比如分担司法费用而不是各自解决）。

国内学者对“专利蟑螂”的定义相对统一，并无太大争议。以北大教授易继明老师的表述为例，其在文章中这样描述“专利蟑螂”：“专利蟑螂或称‘专利流氓’，是一种通俗的贬称。严格法律意义上讲，就是一种专利维权主体（Patent Assertion Entities，简称PAEs）。这些主体本身并不实施专利技术，也不制造专利产品或者提供专利服务，而是从其他公司、研发机构或者个人发明者手中购买专利的所有权或者使用权，然后专门通过专利诉讼或者利用专利诉讼相要挟，从而赚取巨额利润的专利经营公司。基于其拥有专利但又不实施专利技术的特点，又称之为‘非实施主体’（Non-Practicing Entities，简称NPEs）。”[4]

总之，“专利蟑螂”是一种特殊的非实施主体。所谓的“实施主体”和“非实施主体”，是依据持有专利动机的不同而对专利持有者进行的划分。实施主体是指获得专利技术之后会实施该专利技术，并将专利转化为具体产品的主体。非实施主体与实施主体含义相对，是指那些虽然持有专利但却并不实施该专利技术的主体。“专利蟑螂”属于非实施主体，但并非所有非实施主体都是“专利蟑螂”。专利的“非实施主体”可以分为两类：一类如高校、科研机构等，他们尽管也不实施专利技术，但他们研发并向其他实施主体提供专利技术。这类非实施主体是创新的推动者，在技术创新和技术转化之间起着非常重要的积极作用。另一类非实施主体就是我们所称的“专利蟑螂”，他们既不研发也不实施专利技术，而是以获取他人的专利权为手段，通过提起诉讼或者以提起诉讼相威胁，来获取赔偿金或者和解金。[5] 这类主体不仅于技术创新毫无帮助，还极大地危害技术领域的发明创造，给社会造成了巨大的经济损失。

二、握奇公司并非“专利蟑螂”，但实施了“蟑螂行为”

2016年12月，广受关注的握奇诉恒宝专利侵权一案一审宣判，北京知识产权法院作出恒宝公司赔偿经济损失4900万元、全额支持100万元律师费的判决，引起轩然大波，一方面这是我国专利侵权获得最高赔偿金额的案件之一，另一方面原告握奇公司所持有的U盾专利本身存在很大争议。北京握奇数据系统有限公司，成立于1994年，产业涉及金融、保险、电子政务、安全控制和身份认证等领域。恒宝股份有限公司成立于1996年，主板上市公司，主导产品包括金融IC卡、移动支付产品、互联网支付终端等。两家公司均为电信双界面SIM卡的主要供应商。握奇公司之所以起诉恒宝公司，是因为握奇公司认为恒宝公司侵犯了其所拥有的第200510105502.1号发明专利，这是一种“物理认证方法以及一种电子装置”，即USBKey（俗称U盾）。

之所以说该专利本身争议较大，与握奇公司申请该专利的过程有关。握奇公司曾于2007年9月就该发明向美国专利商标局提交了专利申请并被驳回，之后握奇公司修改申请文本后再次提交申请，但美国专利商标局未接受握奇公司的修改，发出最终驳回意见书。2007年9月11日，握奇公司向欧洲提交专利申请，欧洲专利局在审查该申请时发现，在握奇公司申请该专利之前，已经有三家公司就该项技术申请了专利，且进行了公开，所以握奇公司的专利申请因不具有新颖性和创造性再次被驳回[6]。但是，在2009年6月19日，该发明却在国内被授予了专利。就是因为这样，该项专利才一直饱受争议。然而就是凭着这样一个争议很大且明显不具有新颖性、创新性的专利，握奇公司通过起诉恒宝公司在一审判决中获得了4900万元的赔偿金。另外，在2016年10月，握奇公司还以该涉案专利为基础，将华大智宝公司诉至北京知识产权法院，称华大智宝公司的U盾产品的技术特征完全落入了涉案专利的保护范围，并索赔100万元。不过，握奇公司通过该专利起诉其他公司的行动并没有最终得逞，该专利在北京高院作出二审判决前被专利复审委员会宣告无效，而且就在不久前，北京高院作出二审终审判决，北京知识产权法院针对该案所作一审判决被裁定撤销，握奇公司的起诉被驳回。

就涉案专利部分而言，握奇公司的行为不仅于技术创新无益，还引起了多起相对持久的专利诉讼，造成了司法资源的浪费，增加了社会成本。在其明知该项技术不具有新颖性和创新性的情况下（由其专利申请被美国、欧洲专利局以不具有新颖性和创新性为由驳回可推知），不止一次发起诉讼，请求巨额赔偿，难免让人觉得其行为具有恶意专利投机行为之特征。由于目前“专利蟑螂”仅指部分非专利实施主体（Non Practicing Entities），而握奇公司又并非所谓的“非实施主体”，所以也就难以称其为“专利蟑螂”。一直以来，大家都将注意力集中在“专利蟑螂”上面，却容易忽略一些专利实施主体也会经常进行与“专利蟑螂”类似的行为。正如本案中的握奇公司，其虽不是概念上的“专利蟑螂”，但是其诉恒宝公司等行为又或许与“专利蟑螂”无异，故而引发本文对“专利蟑螂”这个概念的以下探讨。

三、问题的关键不是“专利蟑螂”，而是“蟑螂行为”

从以上分析可知，在打击专利投机行为、促进专利创新的路上，人们往往只把注意力集中在“专利蟑螂”上，从而忽略了那些“非专利蟑螂”主体也可能从事“蟑螂行为”的事实。由于“专利蟑螂”仅指部分非专利实施主体，一些专利实施主体的恶意投机行为就会“当然”地被排除在人们的关注范围之外。正如本文开头讨论的握奇诉恒宝专利侵权一案，除了握奇公司不属于非实施主体因而难以称其为“专利蟑螂”之外，该公司起诉恒宝公司的行为很有可能被认定为“专利蟑螂”行为。事实上，现在越来越多的专利“实施主体”也会去实施同“专利蟑螂”相类似的行为，很多科技企业也开始效仿“专利蟑螂”的策略。比如在2011年间，五家公司（包括苹果、微软、RIM、爱立信和索尼）共支出45亿美元收购北电网络破产资产中超过6000项专利。这些公司并没有瓜分所有的专利，而是将其中大约4000项注入一家名为Rockstar Consortium的公司，其后该公司即进入与其他公司进行授权磋商的阶段。专利实施主体与非实施主体行为界限已经越来越模糊了，新泽西州罗格斯大学法学院教授迈克尔·卡里尔（Michael Carrier）指出：“五年前各方泾渭分明，非专利实施主体站一边，美国企业站另外一边。现在，并不存在明确的划分，不再只是大的非专利实施主体实施进攻了。” [7]

既然现在很多专利实施主体同样会恶意实施专利投机行为，其所造成的损害与“专利蟑螂”无异，那么我们就不能仅仅将目光放在“专利蟑螂”上面。我们的目的是打击恶意的专利投机行为、保护专利技术创新，因此问题的关键也就不只是“专利蟑螂”，而应该是抛开主体不论的通过所持专利进行恶意投机的“蟑螂行为”。