漫谈专利侵权损害赔偿的计算方法 --兼评苹果诉三星专利侵权案

随着制度与市场的发展，专利诉讼作为一种维权工具逐渐兼备了商业策略的功能。尤其是在美国，专利诉讼往往呈现出涉及专利众多、诉讼频繁的特点，而诉讼程序则趋于简易，有丰富经验的联邦巡回法院就多数案例进行权威的司法解释与实践应用，最高院则很少受理专利类案件。2011年苹果公司起诉三星电子智能手机系列产品抄袭其外观设计相关专利，从此开启了漫长的专利诉讼与反诉讼战争，直至2016年底美国最高院召开案件听证会并作出裁决。这一案件绵延六年之久且受到学界和产业界多方关注，被称为“世纪诉讼”。此案在地区法院即已确认了三星产品侵权成立的事实，最终上诉至最高院的关键争议点在于侵权损害赔偿金额的计算方式。

一、案例简介

2011年4月，苹果公司向加利福尼亚州北区联邦法院起诉三星电子的11种型号智能手机侵犯包括矩形圆角外形、程序图标的彩色网格排列等在内的7项实用专利、3项设计专利、部分系统应用程序图标的商标、产品外形设计和包装等，称三星剽窃其创新性技术、独特的用户界面以及包装设计，严重侵害其知识产权，要求三星支付侵权赔偿金27.5亿美元并停止侵权，同时申请永久禁令。

2012年8月地区法院裁定三星侵权成立，应赔偿侵权所得全部利润共10.5亿美元。同年10月三星就该裁定上诉至美国联邦巡回上诉法院。2014年12月上诉法院驳回地区法院裁定，认为苹果手机的商业外观具有功能性不应受到保护，免去三星公司3.4亿美元的赔偿额，但支持外观设计专利侵权成立，要求地区法院重新考虑侵权赔偿金额。后三星多次上诉，赔偿额调整到3.99亿美元。

三星仍然不服侵权赔偿的数额，上诉至美国最高院。期间，美国司法部也要求最高院推翻上诉法院相关裁决，并将案件退回初审法院围绕侵权损害赔偿的计算方法问题重新审理。最高院于2016年12月份做出最终裁定，八名大法官组成的多数派认定三星虽然侵犯了苹果的若干专利，但只需要根据具体要素计算支付赔偿额，而不是所有智能手机产品的历史销售利润，进而要求下级法院根据侵权事实，重新计算三星电子具体的赔偿金额。目前该案已发回下级巡回上诉法院重审，以判定具体侵权责任赔偿金额。

二、 专利侵权损害赔偿计算方法 

Roger D. Blair教授和Thomas F. Cotter教授在1997-1998年期间合著的文章An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law 中建立了一个综合模型，讨论如何裁定权利人遭受的损失以达到保持创造动力和阻止侵权的双重效果。作者认为，当侵权者生产效率更低时，最低侵权赔偿额应当是专利权人自己损失的利润；反之，最低侵权赔偿数额应当是被告的侵权利润而非许可费。在特殊情况下，作者还建议修改权利人获得的赔偿金额以覆盖相关信息与事实成本。整体上采取亲专利权人而严厉打击侵权者的态度。

美国专利法于2011年9月全面修改后，奥巴马政府签署的《美国发明法案》（American Invents Act，AIA）同样秉持这种态度，如第284条（35 U.S.C. § 284）“损害赔偿金”条款规定：

法院在做出有利于请求人的裁决后，应该判给请求人足以补偿其所受侵害的赔偿金；但如论如何，不得少于侵权人使用该项发明应该支付的合理使用费，以及法院所确定的利益和诉讼费用。

陪审团没有确定损害赔偿金时，法院应该估定。不论由陪审团还是由法院决定，法院都有权将损害赔偿金额增加到原定数额的3倍。本项目规定的增加损害赔偿金不能适用于本法154条d款规定的临时权利。

法院可以接受专家的证词以协助确定损害赔偿金以及根据情况确定合理的使用费。

在第289条（35 U.S.C. § 289）中，AIA又针对专利权中的外观设计做了补充性规定，即：

在外观设计专利权的保护期内，任何人未取得专利权人的授权许可证而（1）在出售的制品上采用专利外观或模仿该外观；或（2）出售或为出售而出示采用此类外观或模仿该外观的制品，将向权利所有人赔偿全部获利，该赔偿额不得低于250美元；该救济可以在当事人所在地区的美国联邦地方法院获得。本条规定不应妨碍、减少或不利于权利被侵害的专利权人依照本法规定获得其他救济，但专利权人不能从侵害人那里重复取得利益。

上述条款均认可侵权者应该赔偿给权利人侵权“所受侵害”或“全部获利”，确立了美国专利法侵权赔偿中的“整体市场价值规则”（Entire Market Value Principle， EMV规则）。EMV规则自制定起就备受争议，学者和产业界就其存废一直争论不休。特别是在知识产权重要性日益凸显，专利数量爆炸性增长的今天，一个智能终端产品在设计、研发、销售中凝聚着无数项技术革新、商标乃至商业秘密、广告营销的汗水与心血，能否仅仅因为某一项或几项专利的侵权而判决侵权者赔偿所有销售利润？在苹果与三星的“世纪诉讼”中，美国最高院8位大法官的多数派意见某种程度上采取了否定性态度，可能对权利人的利益产生深远影响。

三、  EMV规则与分摊规则

由于本案所涉侵权专利主要是外观设计类专利，地区法院和联邦巡回法院均引用第289条判定三星应当赔偿含有侵权专利手机的“全部获利”，即历史销售利润，最终将侵权赔偿金额确定为3.99亿美元。虽然相较于苹果最初提出的27.5亿元巨额索赔已经降低很多，但是对于三星来说，一部包含多种高端创新技术的智能手机产品，仅仅因为外观与苹果手机稍有雷同，就需赔偿该产品的所有销售利润，前期的科技研发、市场营销努力都付之一炬，还是难以接受。好在最高院认可了三星的意见，认为虽然“专利法第289条规定非法生产或销售制品要承担‘全部利润’的赔偿责任”，但对于多部件产品，“制品”（Article of manufacture）不是指卖给销售者的最终产品，而只是产品的部件。最高院的裁决某种程度上废弃了EMV规则，重新开始启用分摊规则。

Roger D. Blair教授和Thomas F. Cotter教授在An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law文中同样主张采用EMV规则，认为在比较侵权者与权利人生产效率高低的基础上，应当赔偿权利人损失的利润或侵权者的所有侵权利润，2011年AIA通过第284和289条规定确立了该规则的法律地位。但是作者也同时指出，对于侵权人过度惩罚可能产生两个问题：首先，当针对不同损害行为均采取最大惩罚力度时，侵权者倾向于选择损害最大的侵权方式；其次，过大的惩罚力度可能会阻碍有社会价值的商业行为，市场主体慑于可能产生的巨额赔偿不敢参与经营活动，或者在事前谈判中处于极端不利的地位，因此建议决策者应当谨慎量度。

事实上1946年之前的专利法第284条即曾涉及到“侵权者获益”分摊规定，但区分侵权者因使用侵犯专利权而获得的利润和侵权者自己付出劳动而获得的利润存在较大困难。除了侵权专利在整体产品中的贡献值难以确定而无法计算分摊数额外，若分摊数额过低，则可能打击到权利人技术创新的积极性；分摊数额过高，权利人则可能获得意外利润。同时在禀赋效应的影响下，权利人和侵权者对于专利这种创造性产品的价值认知会产生非常大的偏差，也就意味着法院不可能给出让诉讼双方都满意的分摊比例。

基于上述内容，美国专利法放弃侵权获益的分摊规则而采取EMV规则，要求生产效率更高的侵权者赔偿其因侵权所获得的全部利润。一方面该规则便于司法实践中的应用，被告提供企业财务数据即可判断特定产品利润。另一方面，专利法采纳EMV规则更多是放眼大局，从专利法激励创新及保护技术产权的目的出发，通过把侵权者侵权所得全部利润赔偿给原告，避免侵权者因不法行为获得任何正收益，促使他们在使用专利前与专利权人谈判达成许可协议。即便该规则下侵权赔偿远远超过侵权专利在销售利润中做出的贡献，也能够起到威慑和惩戒作用，阻止潜在侵权者的出现。

然而在美国的司法实践中，EMV规则催生了多起天价侵权赔偿金的诉讼，导致美国专利侵权诉讼案件和诉讼费用持续攀升，对有限司法资源造成了极大的浪费，高额损害赔偿还发展成为美国专利诉讼的重要特点之一。同时，许多非经营实体（Non-Practicing Entities, NPE）利用该特点收购大量专利，针对科技公司伺机挑起诉讼来获得侵权赔偿且利润丰厚，苹果公司就曾经深受其扰。最高院针对该案的判决，很大程度上体现了美国司法领域的价值取向，即限制专利权人轻易获得高额损害赔偿。应该说这是一个非常明智的裁定。从消费者来讲，如果以外观为首要选择要素，应该偏好以外形取胜的苹果手机，而三星手机胜在性能，却因外观侵权而把所有销售利润赔偿给苹果，于理不合。只是最高院把计算侵权金额的“烫手山芋”传递给了在专利审判方面经验更为丰富的巡回上诉法院。

四、 结语

市场经济主体的禀赋效应，导致专利诉讼中侵权损害赔偿金额的计算成为一个棘手的难题。尤其是对侵权者所获利润如何按照侵权专利所占比例进行分摊的问题，尚无完美解决方案。为克服EMV规则限制潜在经营者、诱导NPE滥诉的弊端，宜根据最高院意见重新理解第289条中“制品”的概念，同时继承侵权利益分摊规则的优势，制定新的侵权损害赔偿计算方法。至于究竟应该如何计算才能让控辩双方更易接受，尚待巡回上诉法院在新一轮审判中分解。

参考文献：

1、E. Robert Yoches，封丽：《如何应对美国专利诉讼》，《法人》2015年第5期。

2、Apple Inc. v. Samsung Electronics Co., Ltd., 801 F. 3d 1352 (Fed Cir, 2015).

3、《美国专利法》，易继明译，北京：知识产权出版社2012年版。

4、赵歆：《美国外观设计专利侵权损害赔偿制度—以苹果诉三星外观设计侵权案为视角》，《长春理工大学学报（社会科学版）》2015年4月。

5、Christopher Buccafusco, Christopher Sprigman, Valuing Intellectual Property: An Experiment, Cornell Law Review, Volume 96, Issue 1 November 2010.

6、张玉敏，杨晓玲：《美国专利侵权诉讼中损害赔偿金计算及对我国的借鉴意义》，《法律适用》2014年第8期。

责任编辑：徐慧丽