美国药品专利链接制度对中国的启示

美国药品专利链接是指仿制药上市批准与新药专利期满相“链接”，即仿制药注册申请应考虑先前已上市药品的专利状况，从而避免可能的专利侵权[1]，以及发挥延长药品专利保护期的链接作用。该制度一方面通过药品专利保护期的延长激励创新药研究者积极开发新药，另一方面通过简化仿制药申请程序提高仿制药审查效率，从而在尊重药品专利权的基础上，加速仿制药上市进程，以达到平抑药价、提高药品可及性的目的，最终实现原研药和仿制药之间的利益平衡。但美国的药品专利链接制度在实践中也存在有诸多问题，笔者通过对此进行研究，希望为我国药品专利链接制度的完善提供一定参考。

一、美国药品专利链接制度的主要内容

美国药品专利链接制度有两层含义：一是仿制药的上市申请审批与相应的药品专利有效性审核程序链接；二是美国食品药品监督管理局（FDA）与专利商标局（USPTO）的职能链接。[2]主要包括以下内容：

1.药品专利期延长(PTE)制度：新药开发投资大、风险高、周期长，为了调动原研药企业的积极性，Hatch-Waxman法规定新药申请者可获得PTE，补偿其在临床试验和药品审评中所消耗的时间，但最多不超过5年，并且延长期限加上药物上市时所剩余的专利期限之和不能超过14年。

2.桔皮书制度：桔皮书由美国FDA出版，其详细完整地列出了获得批准的药品，以及该药品涉及的专利和独占期信息。Hatch-Waxman法规定，原研药企业在向FDA递交新药上市许可申请(NDA)时，必须同时提供专利信息。当该新药获批后，对应的专利就会登记在桔皮书中，为日后仿制药企业开发仿制药进行仿制药简化申请（ANDA）或专利诉讼提供参考资料。

3.仿制药简化申请（ANDA）制度：Hatch-Waxman法案通过以前，仿制药被要求进行同新药注册一样的安全性及有效性试验。该法案通过后，申请仿制药上市，申请人在提交ANDA时，只需要证明仿制药与参比制剂具有生物等效性，无需提交其他数据。

4.专利声明制度：仿制药企业在递交ANDA时，必须依照桔皮书的规定，递交以下4种声明之一：I. 该药品无专利；II. 该药品有专利但该专利已经失效；III. 在相关专利失效前不要求FDA批准该仿制药；IV. 与申请的仿制药相关的专利是无效的或者仿制药不侵权。

5.180天市场独占期和30个月停止审查期：法案规定对于第一个提出上述第Ⅳ种声明的企业，如果成功进入市场，将享有180天的市场独占期，FDA在该期限内不会批准其他仿制药的上市申请。同时，仿制药在提交第Ⅳ种声明时，应在提出申请后20天内通知每一个专利持有人或者新药申请审批件持有人。专利持有人收到该通知45天内可以向法院提出专利侵权诉讼，如果专利持有人在45天内提出专利侵权诉讼，那么FDA将自动将仿制药简化申请搁置30个月，待法院作出判决，这30个月被称为停止审查期。

二、美国药品专利链接制度在实践中产生的问题

1、30个月停止审查期的滥用

30个月停止审查期的设立是为了尽可能在仿制药上市前解决专利争议，但实践中却常被原研药厂滥用。如1998年的GSK（葛兰素史克公司）诉Apotex（奥贝泰克公司）案[3]。1998年，加拿大仿制药厂商Apotex在FDA提出针对GSK公司原研药帕罗西汀的仿制药简化申请，并提交了第Ⅳ种声明。GSK随即对Apotex提出侵害专利的诉讼，并获得30个月的停止审查期。GSK在提起诉讼的同时，针对帕罗西汀陆续提出另9种专利并登记在桔皮书上，而后再控告Apotex的仿制药侵害其中4种专利，且4项诉讼都获得了30个月的停止审查期间。通过五次侵权诉讼，GSK最终得到的停止审查期长达65个月。[4]

无论在实践中还是法理上这一制度安排都存在很大问题。一般专利侵权诉讼中，须法院发给禁止令才能达到停止侵权产品上市的效果。法院在审查是否核发禁令时，程序上应通知双方当事人到庭，使当事人充分参与庭审过程，并经双方当事人辩论以供法院判断是否有核发禁令的必要。而此类案件中药品专利诉讼的原告不需经过公正的庭审程序，亦不需负担任何举证责任即可享有禁令的实质效果。[5]

2、桔皮书制度的滥用

FDA并非审批专利或认定专利是否有效的专门机关，对原研药厂提出的专利不进行实质审查，仅如实登载于桔皮书中。在法案施行后很长一段时间，FDA没有对能够列入桔皮书中专利的类型做出具体规定。这导致原研药厂商在专利即将到期时想尽办法登记一些与药品本身关联不大的非实质性专利，并向仿制药厂商提起诉讼，拖延仿制药上市进度，如上文提到的葛兰素史克案。据FTC统计，1998－2001年期间因第Ⅳ种声明提起的专利侵权案中75%由仿制药厂胜诉。但是，原研药厂虽然败诉却已经达到延迟仿制药上市、获得额外垄断期市场利润的目的。[6]

3、因180天市场独占期而产生的反向支付协议

Hatch-Waxman法给予首家通过ANDA第IV种声明审查进入市场的仿制药厂180天的市场独占期，目的在于补偿仿制药厂进行专利诉讼而耗费的时间成本及延后上市损失的收益。市场独占期内仿制药企业凭借低廉价格，可快速抢占原研药市场份额，因此该制度对仿制药厂产生了极大的激励。但在首家取得上市许可的仿制药正式进入市场前，其市场独占期将无法启动，FDA也无法核准其他符合资格的仿制药上市。   

这一制度很快被原研药厂利用，与仿制药厂达成反向支付协议(reverse payment)[7]阻止仿制药上市：以和解方式与仿制药厂商达成反向支付协议，客观上延长原研药的市场独占期限。美国的一项研究表明，在只有一种仿制药品上市的情况下，仿制药品售价是原研药品的60％；同时有十种仿制药品销售，仿制药品的平均售价是原研药品的29％；仿制药品增加到二十种，其平均售价则降到原研药品的17％。[8]

三、问题的初步解决

为解决制度中存在的问题，美国国会于2003年相继通过了《医疗保险处方药改良和现代化法案》(MMA)和《更容易获得可支付药品法》(GAAP)，进一步完善了药品专利链接制度。新法案主要对以下几点做出改进：

首先，限制桔皮书中的可登记专利内容。FDA规定可列入桔皮书的专利包括：活性化合物、配方、组合物、药品用途。不能列入桔皮书的专利包括：制造及工艺方法、外包装专利、代谢物、中间体等。[9]对于新药申请批准日之前己获得的专利，要求新药申请人及其专利权人将相关专利资料一起报送FDA，而新药申请批准日之后获得的专利，则要在专利公布后30日内向FDA申请专利登记。同时允许仿制药厂商在专利侵权诉讼中反诉该专利不应列入桔皮书。[10]

其次，限制停止审查期适用次数。针对原研药厂商通过增加专利多次提起诉讼以延长停止审查期的恶意诉讼问题，FDA规定原研药厂商对每种仿制药只能适用一次30个月的停止审查期。同时，为了改变仿制药厂商在诉讼中相对被动的局面，新法案规定仿制药厂商在提起第Ⅳ种声明挑战专利时，如果45天内专利权人没有提出控告，仿制药厂商可以向法院提起确认不侵权之诉。

再次，对反向支付协议进行规制。新法案要求在专利诉讼中达成的和解协议应在签署后10日内向美国公平交易委员会（FTC）及司法部报告。如违反此项义务，将可能面临每日最高11000美元的罚款。同时，新法案规定符合以下条件之一的，提起第Ⅳ种声明挑战专利的仿制药厂商将丧失180天市场独占期：通过审查后75日没有上市的；从申请日起30个月没有获得上市许可；撤销申请的；经FTC或者法院判决和解协议内容违反反垄断法的；在审查时相关专利保护期已经届满的。

四、美国药品专利链接制度对中国的启示

他山之石，可以攻玉。美国是第一个建立药品专利链接制度的国家，也是药品专利链接制度相对完善的国家。虽然存在有一定缺陷，但其制度内容及在实践中遇到的问题对中国相关制度的完善具有很大的借鉴意义。

（一）制度的改进完善要立足产业实际

美国药品专利链接制度，无论是建立还是改进完善，都是站在实际产业和制度实践的基础上，每一次修正都体现了各利益相关方的协调与平衡，都有其必然性和必要性。而这一制度之所以在美国产生保护原研药专利权同时促进仿制药上市的良好效果，也是因为其很好的适应了美国药品产业发展实际。

长期以来美国一直向我国施加影响，企图在中国建立美国式的专利链接制度。但在我国现阶段制药行业以仿制为主的情况下，实行美国式的专利链接制度很可能造成对国外原研药品过度保护的结果，并导致国产仿制药品上市期限延长。因此我国对此制度的完善不宜盲目照搬美国，而应适应中国医药行业的实际发展情况。

（二）制度的借鉴与引入要权衡各方利益

2009年修订后的《专利法》在第69条加入了第5项，即“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口原研药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口原研药品或者专利医疗器械的不视为侵犯专利权。”这被视为我国《专利法》对“博拉例外”的引入。

“博拉例外”条款的引入加快了我国仿制药上市的时间，在一定程度上切合当时我国医药产业发展状态。但美国的“博拉例外”条款建立于专利期延长制度和ANDA基础之上，既弥补了原研药因行政审批而浪费的专利保护期，又降低了仿制药的上市审批成本，很好地平衡了原研药和仿制药之间利益。而中国的“博拉例外”是以对原研药专利保护期限的压缩为代价来促进仿制药提前上市的，这对我国本就先天不足的原研药发展来讲无疑是雪上加霜。例如，盐酸安妥沙星是中科院上海药物所历时10余年研发的国家一类氟喹诺酮类抗菌新药，1997年研究所就申请了盐酸安妥沙星及其系列化合物的专利，并于2000年获得授权。然而经过严格的药品审批程序，该药直到2009年4月才获得CFDA颁发的准许上市的新药证书。所以从真正投入市场到专利过期仅有8年。

随着医药行业的发展，提高自主创新能力是必然趋势。如果仅有“博拉例外”而没有专利保护期延长制度的配合，长远来看将不利于我国医药行业及公众健康权的保护。

（三）吸取美国教训，避免引入导致原研药厂滥诉的制度

美国原研药厂的滥诉及药品反向支付协议，实际上源于Hatch-Waxman法的制度漏洞。虽然修法后和解协议要受到FTC和司法部审查，但根据FTC报告，2012年度达成的和解协议从2009年的19个增加到40个，涉及31个产品，年销售额达83亿美元。[11]由此可见反向支付协议的问题仍在持续影响着市场公平竞争及消费者所需承担的医疗成本。虽然Hatch-Waxman法案的本意是在鼓励创新与发展仿制药之间取得平衡，但结果反而使原研药厂与仿制药厂在和解诉讼中虚耗成本，最终折损的还是消费者及公众利益。

五、结语

药品专利链接就是指在加强药品专利权保护的前提下，将仿制药的注册审批与现有的专利保护相挂钩，希望通过药品注册管理机构和专利授权审批机构之间的职能链接，在两者之间形成良好的互动，最终实现仿制药和原研药利益上的平衡。该制度虽有一定的优点，但宜建立在一定的现实基础之上。我国对药品专利链接制度的改进完善，不宜盲目照搬美国，应权衡原研药厂和仿制药厂双方利益同时从保障公众健康权益出发，妥善设计降低或避免原研药厂滥诉的管制手段，在借鉴美国药品专利链接制度的基础上完善适合我国国情的药品专利链接制度。

 

[1] 张鹂,宋瑞霖,陈昌雄.药品注册审批工作中专利相关问题探讨[J].中国药房,2006,17(9):644-650.?

[2] 杨莉,李野.美国的药品专利连接制度研究[J].中国药房,2007,18(4):251-253.

[3] 张晓东.医药专利制度比较研究与典型案例[M],知识产权出版,2012年版,第55页.

[4] 张晓东.医药专利制度比较研究与典型案例[M],知识产权出版,2012年版,第55页.

[5] 陈敬,史录文.美国药品专利链接制度研究[J].新药研发论坛.2012,21(22):2591－2599.

[6] Meir Perez Pugatch．Intellectual property and pharmaceutical dataexclusivity in the context of innovation and market access．［2011－11－07］．http://www．iprsonline．org/uncta-dictsd/bellagio/docs/Pugatch_Bellagio3．pdf．

[7] CARRIER MA.Unsettling drug patent settlements:a frameworkfor presumptive illegally[J].Mich Law Rev,2009,108(1):3－80．

[8] 王建国.论Trips 协定与公共健康[D],北京大学,2005.

[9] 陈敬,史录文.美国药品专利链接制度研究[J].新药研发论坛.2012,21(22):2591－2599.

[10] 孔德力.美国药品专利链接中的利益平衡[J].中国医药技术经济与管理.2008,1:51.

[11] FTC Releases Another Report on Reverse Payment Settlement Agreements in ANDA Litigation.http://www.jdsupra.com/legalnews/ftc-releases-another-report-on-reverse-p-24089/

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责任编辑：闫景田