论公平合理的专利许可费标准

 作者：李小刚，深圳市金立通信设备有限公司专利工程师

一、高通公司拿走太多

经营一家手机制造企业，劳动者、管理层、股东、政府、专利权人一个都不能少。各方均提供必要投入、承担相当风险、并期望获得相应回报。

现在全球绝大部分手机都在我国制造，竞争力不言自明。我国平均名义月工资还不到韩美等竞争对手的三四分之一[1]，提供了极大的成本优势。（单位：美元）

然而我国通信设备制造行业平均仅得到3.0%的营业利润率[2]，着实费解。

酷派集团有限公司 ( 股份代号: 2369 ) 2007年至2016年上半年合计，估计仅支付给高通公司的专利许可费就超过其净利润的186%；更是达到其缴纳所得税的七倍。[3]（在此期间，酷派集团平均毛利率：13.95%，平均净资产收益率：6.37%。单位：千港元）

 

 

TCL通讯科技控股有限公司（股份代号：2618）2006年至2015年合计，估计仅支付给高通公司的专利许可费就超过其净利润的121%；更是达到其缴纳所得税的三十三倍。[4]（在此期间，TCL通讯平均毛利率：19.63%，平均净资产收益率：17.53%。）

高通公司许可费收入中来自中国被许可人的比例增长迅猛。[5]

中国知识产权使用费逆差逐年加速扩大，在全球两百多个国家和地区中居第二位。[6]

二、谈判许可费率：专利所贡献营业利润的25%

根据Robert Goldscheider等人对1533份真实许可合同的研究，专利许可费率中位数占被许可人营业利润率平均值的百分比是26.7％。该项研究包括电信行业真实许可合同63份，专利许可费率中位数占被许可人营业利润率平均值的百分比是35.5%。证明了25%的经验法则确实存在。[7]这是符合收益与风险相匹配的基本原则的。

收益确实与风险相匹配。1926-2013年，全球大公司股票组合、美国大公司股票组合和美国小公司股票组合的几何平均年化总收益分别为8.24%、9.88%和11.82%，在此期间几何平均年化无风险收益率仅为3.50%，上述三种组合对应的平均年化超额收益分别为6.32%、8.34%和13.94%。[8]超额收益是对风险的补偿。

对于按费率计算许可费的非独占许可，专利权人均可以通过许可给其他人或者自己实施以继续获利，如果某一个被许可人经营成功，将扩大市场需求，专利权人无需增加投入就能得到原合同以外的好处；而如果某一个被许可人经营失败，市场需求仍然存在、没有被满足，对专利权人而言损失不大。标准必要专利权人毫无悬念将取得惊人投资回报率；而其对某个标准实施人经营亏损所承担的风险可以说微乎其微。

高通公司专利许可费坚持以终端销售额为基数计算、费率仅缓慢下降，不承担被许可人经营失败的任何风险；而股东作为剩余索取权人，承担了经营失败的巨大风险，理应获得足够风险溢价。股东出资的现金和持有的证券具有极好的流动性，达不到合理回报，必然选择退出。但在过去的十年里，高通公司专利许可费反而大幅超过了酷派集团和TCL通讯的净利润。

三、诉讼合理许可费：最小可销售单元中专利所贡献的利润

首先，许可是分配利润，营业额不等于利润。

其次，当诉讼涉及的产品包括多个元件时，作为一般原则，合理许可费应以“最小可销售单元(Smallest Salable Patent-Practicing Unit)”、而非以整体产品为基础。仅在专利权人能够证明其专利所涉及的元件是消费者购买整体产品的主要动机时(basis for consumer demand)，才例外地允许以整体产品为许可费计算基础，即“整体市场价值原则（Entire Market Value Rule）”。并且，如果只证明了该元件对于该产品是有价值的、重要的、必不可少的，仍未满足整体市场价值原则，不允许以整体产品为许可费计算基础；对于细小的专利改进，不允许仅仅通过确定一个足够低的许可费率，就考虑被诉产品的整体市场价值。

早在1884年，美国最高法院就要求：“在每一个案件中，专利权人都必须提供可靠而真实的、而不能是推断或推想的证据，将被告基于专利特征和非专利特征这两部分的各自盈利或盈利比例、或专利权人在这两部分上的各自损失或损失比例分开或分摊；或者，他必须通过同样可靠和令人满意的证据证明，利润和损失应基于整个机器来计算，理由是作为商品，专利特征适当地和合法的贡献了整个机器的全部价值。”[9]确立了“分摊原则”。

当然，许可谈判中当事人协商一致的情况下，可以选择其共同认为适宜的许可费基数。否则，坚持以整体产品为基础的专利权人，将可能面临专利权滥用、反垄断的制裁。

四、“合理许可费”辨析

按“合理许可费”方法得出的侵权赔偿额、实际许可谈判得出的许可费、FRAND义务中的“合理”许可费，三者含义不同。初略的说，三者是依次递减的逻辑关系。

美国专利法284条明确规定侵权赔偿额在任何情况下不少于合理许可费。在侵权赔偿额计算的语境下，“合理许可费”方法，主要考虑Georgia-Pacific十五项因子，可比许可谈判得出的实际许可费是其中两项。按“合理许可费”方法计算侵权赔偿额，与许可谈判得出的实际许可费相比，一个基础性的不同在于：前者包含了专利权确实有效、被告确实侵权的前提，而对于后者这两个判断都存在很大不确定性、需要折价。这将大幅提高赔偿额。

许可谈判得出的实际许可费与FRAND义务中的“合理”许可费，两者也有重大区别。前者尊重市场，认为自由平等谈判的市场价格因为竞争将是公允的。后者是在因纳入标准而消除了市场竞争的情况下，被许可人别无选择必须与标准相兼容，专利权人可能实施专利劫持并独占因标准的普及、而非其技术本身的优越性带来的巨大价值的问题而提出的，应该将评价时间提前到专利被纳入标准之日。FRAND义务中的“合理”许可费理应低于标准实施人与专利权人进行“自由放任”的许可谈判将得出的实际许可费。

在标准必要专利许可费诉讼中，Georgia-Pacific十五项因子，有些需要修改、有些根本不适用。比较关键的一点修改是：假想谈判的时间点是专利技术被标准采纳的时候，而非一般情况下的侵权开始的时候。如果使用侵权开始的时候为FRAND假想谈判的时间点，则专利权人将独占因标准的普及、而非其技术本身的优越性带来的巨大价值，这是不公平的。

五、以税收的视角看许可费

高通公司许可费分别是酷派集团和TCL通讯所得税的七倍和三十三倍。

许可费率与税率的比较，直接证明高通公司拿走太多了。根据世界银行与普华永道的统计，2016年中国企业总税率（指企业的税费和强制缴费占商业利润的比例）为68%，在2013年由37.2%飙升至68.7%之后连续四年一直处于高位，高于40.6%的世界平均水平，税负在全球190个经济体里排第12位，与之伴随的是连年下滑的经济增速。[10]

许可费基数与税基的比较，彻底揭露出高通公司拿走的极其不合理。根据世界银行与普华永道的统计，2016年全球约4/5的税收是以所得额为税基的。以所得额而非营业额、人丁数为基数的法理在于公平负税：政府提供着安全和公共服务，因此可以对经济发展带来的财产增殖部分收取适当比例税收以筹措必要经费；但私有财产本身不应该受到剥夺；此外，所得税允许符合条件的往期亏损额抵扣当期所得额、免于征税，以保持经济增长的基本，劳务税也有类似安排。简单的说：可以对苹果征税，但不应该对苹果树征税。

六、出路：守住许可、勇敢反垄断、直面诉讼

手机涉及到的现有专利据估计达25万件之多，高通公司之外更有比高通公司多几倍的通信标准必要专利。支付大额许可费、艰难的许可谈判、甚至遭受侵权诉讼，是当下通信设备制造企业逃不掉的宿命。必须充分准备，勇敢面对。

(一)    许可守住利润底线

TCL通讯09年之前利润率很低、酷派集团于2011年毛利率大幅下滑，这都是商业经营所司空见惯的，但高通公司专利许可费坚持以终端销售额为基数计算、费率仅缓慢下降，导致高通公司收取的许可费达到了TCL通讯净利润的几倍十几倍、大幅超过酷派集团营业利润、甚至在被许可人亏损时期高通公司照样收取高额许可费。

很高兴看到，高通公司与魅族科技于2016年12月30日宣布，双方达成了专利许可协议，该协议解决了高通和魅族之间在中国、德国、法国和美国的所有专利纠纷。值得一提的是，同月28日，韩国公平贸易委员会（KFTC）表示，以涉嫌妨碍市场竞争为由，对高通处以1.03万亿韩元的罚款 

(二)   勇敢反垄断

我国创新型中小企业发展面临的最严重的障碍就是公平性问题，即国企与外企的垄断。[11]

很高兴看到，韩国公平贸易委员会（KFTC）于2016年12月28日表示，以涉嫌妨碍市场竞争为由，对高通处以1.03万亿韩元的罚款；北京知识产权法院于2017年1月25日前，受理了苹果公司诉高通公司滥用市场支配地位的诉讼，苹果公司索赔10亿人民币，苹果公司还提起了标准必要专利实施许可条件纠纷诉讼；美国联邦贸易委员会于2017年1月17日起诉高通公司，指控其在专利许可业务中使用反竞争策略以维持垄断从而违反了FTC法。

专利权是人为构建的法律产物，不同于一般财产权，其存在的理由只是用于激励创新，而可能带来的垄断的社会成本却极大。专利制度的价值和存废是一个百年悬案，至今没有定论。还有学者提出“反公地悲剧”的告诫，认为多项排他性权利的存在，将导致资源的闲置和使用不足。这些法理值得认真对待。必须在保护专利权与保护自由竞争之间寻找适当平衡。而不应当超越本国经济发展阶段和创新实际情况，一味强调加强对知识产权的保护。

(三)   直面诉讼

中美两国专利诉讼关键指标反过来也向中国标准实施人明确呈现了光明的前景。为此目的需要积极寻求律师帮助，并且律师越早参与则效果越好。请另见《专利风险与应对》。

知识产权是私权，中国标准实施人在举证责任方面应据理力争。美国有坚实的案例和法理可资借鉴。

中国标准实施人从许可谈判刚开始就应该收集专利权滥用、排除限制竞争、垄断、专利权无效、不侵权等有利证据。而不是坐以待毙。 

 

（本文仅代表作者个人观点，与深圳市金立通信设备有限公司、北京大学科技法研究中心无关。）

 

[1] 《2016/2017全球工资报告》，国际劳工组织（ILO）, 网址：

http://natlex.ilo.ch/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_537846.pdf.

全年平均汇率按如下数值兑换：

 

 

[2] 工信部“工信数据  >  统计分析  >  电子信息”统计信息, 网址：

http://www.miit.gov.cn/n1146312/n1146904/n1648373/index.html.

[3] 酷派年度报告,网址：

http://www.hkexnews.hk/listedco/listconews/advancedsearch/search_active_main_c.aspx.

[4] TCL通讯年度报告,网址：

http://www.cninfo.com.cn/cninfo-new/fulltextSearch?code=¬autosubmit=&keyWord=TCL通讯.

[5] 高通公司年度报告, 网址：

https://www.sec.gov/cgi-bin/browse-edgar?action=getcompany&CIK=0000804328&type=10-K&dateb=&owner=exclude&count=40.

[6] 世界银行数据库, 网址：

http://data.worldbank.org/indicator/BM.GSR.ROYL.CD.

[7] Russell L. Parr. Royalty Rates for Licensing Intellectual Property, chapter 3.

[8] Zvi Bodie, Essentials of Investments 10th Edition, chapter 5.

[9] Garretson v. Clark, 111 U.S. 120.

[10] Paying Taxes 2017，世界银行和普华永道。网址：

http://www.pwc.com/gx/en/paying-taxes/pdf/pwc-paying-taxes-2017.pdf.

[11] 朱岩梅，吴霁虹，《我国创新型中小企业发展的主要障碍及对策研究》，《中国软科学》, 2009(9):23-31.

责任编辑：季冬梅