2016年北京大学知识产权和科技法高层论坛——专家发言系列（二）

对科技法的几点思考

专家介绍：杨林村 国家科技部知识产权事务中心研究员、北京大学知识产权学院兼职研究生导师

 

北大能给我这个机会我非常高兴。我原来一直做科技政策和知识产权工作，长期的实践使我对科技法有些思考。今天借此机会将这些思考汇报给大家，给大家提出一些问题，可能不够深刻也不够务实。如果能给大家一些启迪，能为促进科技法的研究与实践有所贡献，那就达到了目的。

 

一、科技法的四个层次与结构

望文生义，科技法是规制、调整人类科技行为及其社会关系的法律。科技活动基本上是人类发现自然、发明创造、技术研究开发、新技术产业化社会化应用等行为。重复性、复制性的生产经营和其它社会活动，就不是科技行为了。科技行为应该是科技法研究的基本对象。

工业化前人类的科技活动是间歇性的、少数人参与的社会活动。但进入现代社会，科研活动、技术开发、技术创新已经成为日常的、连续的和很多人参加的社会活动。科技活动已深入到社会的方方面面，涉及很多社会关系和整个法律体系，几乎很难找到与科技活动无关的法律。经验表明，从公民、法人到政府机关几乎所有社会主体都参与了科技活动，几乎所有的法律均与科技活动发生关联。比如说，学术欺诈可能涉及到刑法，专利权继承可能涉及婚姻法、继承法，科技管理要应用行政法等。

片面强调科技法的特殊性，主张科技法自成体系很不现实；但因为科技活动几乎涉及所有的现有法律，就否定科技法的特殊性也失之公允。应该充分利用现有法律，针对科技活动创造性的基本特征开展科技法的研究、立法和执法工作。

在现实生活中科技法大致有四个层次，它们组成科技法的基本结构。

第一是基本法等专门法律，如《宪法》、《科技进步法》、《促进科技成果转化法》、《科普法》等。

第二是大量的法律适用，如民法、刑法、合同法、经济法、标准法、知识产权法等对科技活动的规制。现有法律基本能够规制科技活动产生的人身权、财产权等诸多法律关系。

第三是行政规章和政府文件，如科技管理、技术监督、高新技术产业化等方面有大量的行政规章在落实优惠激励政策、规范相关行为方面发挥了巨大的作用。有些政府文件仅有政策原则、方向引导不能构成规章；但有的文件发布了具体的、可操作的、可处罚的内容，不管政府文件叫什么（如“政策”、“意见”等），它们在本质上就是行政规章。由于行政规章、政府文件量大面广、影响力大、适应变化迅速（当然随意性也较大），在我国现阶段的作用甚至超过了法律的作用。基于此，有人主张把科技法归类到行政法，但是我觉得并不合适。

第四是技术类法律法规，比如技术标准、规范的制订，转基因、互联网、电信等专门技术的法规研究制定等。这个层次边界比较清晰争议不大。

研究科技法的定义、内涵外延、边界等问题既有学术意义也有现实意义，我希望能不断深入研究下去。我从实践总结出来的科技法可能存在四个层次结构的看法仅供参考。

科技法规制和调节不同的社会关系，实现不同的政策目标。现在社会上有些人把科技认定为一种运行机制，围绕一个政策目标来制定法律法规。这不符合科技的发展规律和立法原则。例如，“科技要为国民经济做贡献”的政策目标在宏观上讲是对的，但要求科学基础研究也要直接为国民经济做贡献就很不合适。从科研层次来看基础科学研究的目标是为了产生新的知识，与市场基本无关，与其相关的法律关系是保障研究自由以及政府适度支持和保障其公益性等内容。要求基础研究成果有很高的转化率也不符合科学基础研究的规律。前沿高技术研发和公益性的技术研发的机制是公益性和市场并存。技术研发是技术创新的重要组成部分，以市场机制为主。因此科技政策的取向是多层次、多元的，它们之间差别很大甚至相互矛盾。科技政策目标的多元化导致科技法律法规的多样和复杂。

 

二、当前科技法研究和实践中存在的问题

    第一是立法和执法缺少法学研究的支撑，对法学研究的需求不足。当前的现实情况是，行政机关掌控了科技政策、法规、规章制定和执行的大部分工作，行政法规和规章很自然地作为主要的行政手段。行政立法程序相对简单且注重当前实际操作问题，开几次会搞一些简单论证就能出台。这些科技规章是否具有合法的法律渊源、法律冲突如何、对可能发生的矛盾和利益冲突的预判等均要求不高，甚至是有意规避。科技法的研究在科技行政规章的制定过程中就成了可有可无的事情，甚至演变成了政府行政法规和规章的解释工具，基本上没有发挥分析、评价、批评、建议的作用。

    第二是科技法研究滞后。政府的需求固然不足，但学界也没有积极主动参与科技法的研究与实践，导致科技法法学研究的资源投入不够，水平总体上相对下降。立法滞后是常识，但研究滞后丧失了立法前的理论准备和案例研究则是灾难性的。学术的、严谨的、适度超前的科技法研究没有及时开展，国家几次重大科技政策法规出台科技法研究未能提供有力的理论与案例研究的支撑，没有发挥应有的作用令人遗憾。研究、实践少，研究水平必然下降，科技法在基础理论和法理学方面以及实际操作方面的研究与实践亟待加强。

第三是研究方法的欠缺。谈一点不成熟的看法，我觉得“法律是科学”或者“法学是科学”这个观念影响特别大，我们的一些法理学的教科书也是这么说的。科学结果是唯一的，是可以经过实验来验证的，是可以进行严密的逻辑推导的，如一加一必然等于二。但是法律关系不是唯一的，一部法律是多个利益主体竞争、妥协的结果。我觉得法学不是科学。但是行政主管部门的法规或规章的制定者大多数是理工科出身，追求终极真理和唯一结果成了思维定式，习惯于用科学的、逻辑推理的方式研究、制定政策和法规、规章，而不是用法学的、保证实现政策目标同时均衡各方利益的思维、方法去研究法律问题。当然有些科技法规和规章、技术标准类法规是可以用科学方法为主的方法究制定。但是大部分的科学技术活动的法律关系的研究并不能仅仅用科学的思路来解决。

 

三、加强科技法研究的几点建议

第一，在高校、法学专业研究机构加强科技法律基础研究，从法学角度加深对科技发展规律、运行机制的认识；要充分尊重科学、技术、创新的客观规律及我国国情，归纳出科技法律法规的政策目标；分析从政府到个人诸多主体之间的社会关系与利益冲突，结合我国的法律资源、国情用法哲学、法社会学的眼光提出科技法的基本理论，作为科技法研究、实践的指导。

第二，科学基础研究的法律法规亟待加强。我们国家基础研究规章制度基本上是参照技术类的研究管理方法制定，近年来有一些改善但与发达国家的基础研究的管理制度相比差距很大。首先是对科学探讨、基础研究的规律、特点认识不足，没有把学术自由、竞争与交流、科学界自我评价等放到应有的高度予以尊重。在规章制度上如科学家自主选题、科学研究的激励机制、成果评价方法等方面都有很大的改进余地。例如，对科学基础研究的激励决不仅仅是钱的问题，也就不能仅用研究成果转化率来衡量其成功与否。科研成果的评价、奖励也应学习国外科学界自组织的评价和多元化奖励制度，逐步改变我国几乎全部由政府主管部门鉴定、验收，实行单一奖励的方法等。

第三，科技成果的信息公开制度研究。我国的国家计划科技成果的公开化很不足，这不符合国家科技计划成果的公共财产属性，公众没有得到作为出资人（纳税人）应有的知情权。当然为保护计划项目完成人的知识产权和应有收益，科技成果信息可以有所保留。这就需要设计一个利益的平衡点。这两年在科技成果信息公开方面做了很多工作，情况有所改进，但与国外成熟的经验、做法相比还有许多改进之处。现在遇到的突出问题是国家秘密和商业秘密的冲突，似乎公开必然会泄露秘密，其实这些问题可以通过立法、制定规章来平衡和解决。这方面值得研究的内容不少，很有必要。国外在信息公开方面有非常成熟的经验，我们完全可以学习借鉴。如果我们做到比较充分的公开就有效促进同行业监督、同业竞争，可能从根本上克服国家科技计划管理存在的立项重复、信息失真、管理成本高、效率低等问题。

第四，应用技术研究的科技计划的管理法制度问题。我认为在现行科技计划项目管理中这类计划的管理最复杂，承担单位有大学、研究院所、企业、甚至个人；项目的研究开发目标有竞争前的技术，也有竞争中的技术；项目组织存在复杂的竞争与合作关系。项目越来越复杂，问题也越来越多，项目管理日益繁重，现在是用不断加大管理力度和增加管理环节来克服出现的问题，但已经遇到瓶颈，不可持续。项目的验收也基本采用传统的鉴定验收会办法，形式主义无法避免。总之，应用技术研究开发的国家计划管理问题是一项亟待改善，又难度较大的问题，其中的法律问题比较复杂，也很有意思，应该成为我们研究的重点。

第五，创新政策、法规的研究。有两个重点。其一，科学、发明不是创新，我们现在提科技创新把科学研究与技术创新混在一起，既降低了发明的作用，也把创新的精髓稀释了，混淆了概念。更重要的是把科学研究与技术创新在运行机制上、社会关系上混为一谈，模糊了它们之间的根本差别，也导致了法律法规研究基础不明、导向不清。目前科技创新的说法已无法改变，但在今后科技法研究中有必要将科学与技术创新分开。其二，就是政府和市场的关系。最近林毅夫和张维迎的辩论非常有价值，对我们的创新研究很有启迪作用。我们多年来是双轮驱动，一个是构造现代企业制度，加强激励机制，放宽价格、营造市场。另一方面是利用公共资源，通过行政化手段实行优惠政策，激励创新企业。优惠政策主要集中在土地、财税、人力、户籍、信息等方面给补贴。这个双轮驱动一看就是矛盾的，政府的行为现在出现了很多的非常明显的破坏竞争公平、影响企业创新积极性的问题。

但是我们现在不能因为出现了不公平的现象就全盘否定政府补贴政策。政府优惠支持创新企业产生的积极效果十分明显，尤其在我国高新技术产业的启动阶段，在《科技进步法》中对政府支持高新技术产业也有一些依据。所以，看来政府补贴与竞争公平的矛盾，也就是政府和市场这两个轮子驱动的情况还会持续多年。但是现在暴露出来的问题我们必须从法学角度认真地研究，为日后彻底解决这一矛盾积累认识。当前比较可行的是对土地、税收、高新技术企业认定等具体做法做出一些改进，使其对公平竞争的干扰、破坏作用尽可能降低。

第六，技术类法规。这方面的研究实践开展比较正常，在标准、国际标准的规制研究制定方面稳步推进，在互联网、转基因、通信等领域的法律研究进步很快。要把这个势头保持下去。

最后我希望北大法学院、知识产权学院、北京大学科技法研究中心要勇于担当，以求真务实态度积极开展科技法研究，从现在科技法研究的低潮中走出来，再创辉煌。

 

 

责任编辑：季冬梅